行稳致远：PPP纠纷解决的方法论 - 律匠学院

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行稳致远：PPP纠纷解决的方法论

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撰文 | 蔡维专投资并购法律部主任

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2013年11月12日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。自此，PPP模式成为推进城市建设管理创新的重要手段，激发了政府和社会资本合作的热情，在推动供给侧改革进程中发挥了重要作用。此后，国务院、财政部、国家发改委又牵头制定了相关的实施文件。截止2020年8月22日，财政部全国PPP综合信息平台项目管理库公示的管理库项目9626个，管理库项目金额147557亿元，示范项目941个，示范项目金额20808亿元。

但在一轮暴热、清库运动后，PPP在社会资本心中，慢慢归于平淡。当前，出于稳增长的需求，政策加码明显。2020年3月4日，中央政治局常务委员会会议要求，加大公共卫生服务、应急物资保障领域投入，加快5G网络、数据中心等新基建进度，并要求“注重调动民间投资积极性”。部分财政紧张的地方政府，也出台了发展PPP市场的地方政策，刺激了PPP市场的复苏。如2020年3月19日，广西省人民政府办公厅印发桂政办电[2020]第49号文《广西进一步加快推进PPP工作促进经济平稳发展十条措施的通知》；2020年7月6日，宁夏回族自治区人民政府出台了宁政办规发〔2020〕17号《关于加快规范推进政府和社会资本合作模式促进经济高质量发展的若干措施》。根据全国PPP项目信息监测服务平台8月18日公布的数据显示，2020年1-7月各地新增PPP项目400个，城市基础设施新增项目最多，达134个。

但PPP项目是一项重大而复杂的系统工程，涉及到项目投资、建设、运营等多个环节，范围广、周期长，其中各种风险层出不穷，如果不能全面识别、管控潜在风险，极容易导致项目难以达到预期目标甚至彻底失败。从近年来公开的人民法院判决书来看，因PPP协议引发的纠纷无不重大复杂，纠纷往往超越了法律的界限，成为多目标、多利益主体博弈的场域。我们认为，风险控制是PPP项目的生命线，在面临纠纷时，应以法律方案为基础，以政府关系处理为关键，通过诉讼或非诉的方式解决纠纷。

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风险控制：PPP项目的生命线

PPP的本质在于公共部门不再是购买一项资产，而是按规定的条款和条件购买一整套服务。除了技术风险、建设风险、运营风险、收入风险、财务风险等常规要素风险外，PPP所蕴含的“整体风险”是最不应忽视的。

一是，项目履约周期长、变量多。PPP 涉及的领域多为大型的公共基础设施建设，具有较强的专业性，而且项目周期较长，一般长达十几年甚至几十年。PPP项目一般由多个合同构成的一个整体的合同群，如项目公司与政府部门签署的PPP协议，项目公司股东之间的股东协议，项目公司与贷款方签署的融资协议，项目公司与供应商签署的原料供应协议、与运营商签署的运营服务合同、与承包商签署的工程承包协议等。这些协议在整体上相互联系、相互影响、相互作用，如某一链条出现争议，都有可能形成连锁反应，并导致PPP协议履行存在迟延。同时，PPP项目往往涉及税收、规费、土地、规划、环保等多种内容，参与部门多、涉及面广，权利义务交错，法律关系复杂。

二是，上位法缺失，政策不稳定。PPP条例尚在艰难制定中，上位法缺失导致导向不明、预期不稳，行为失范、风险失控。实践中，PPP模式被泛化滥用，引发退库运动即是非常突出的一例。2014年兴起的新一轮PPP模式，在实践中迅速出现了泛化、滥用的过热现象，偏离了制度的初衷，异化为部分地方政府的新的融资平台，并拉高了地方政府隐性债务风险。2017年11月10日，财政部进一步严格了入库管理，并要求集中清理已入库项目。2018年4月24日，财政部对核查存在问题的173个示范项目分类进行了处置，或调出示范项目名单或清退出项目库或限期整改。在上述调出、清退、整改过程中，特别是对于已进入施工建设阶段，甚至已经完工但面临退库的项目，PPP协议履行出现了较大争议。如项目涉及隐性的固定回报或保底承诺、兜底的抽屉协议等，则该等安排的继续履行或兑现争议更大。

三是，行政权缺乏约束，政府违约较为常见。政府在PPP模式下，即使出台了相应法律与政策，签订了相关合同，但在项目的启动与运作中，仍然处于主导地位，其行为受制约少，存在不依照法律与合同履行职责的现象。随意插手项目运行、侵占项目成果，使社会资本方处于出钱又出力的境地，且损害了社会资本方的合法权益。

处理好政府关系是首要问题

无论PPP项目采取何种模式，或PPP协议是行政协议亦或民事协议，因PPP项目，另一方主体必为政府公共部门，因此PPP协议纠纷解决的首要问题就是与政府关系的处理。

政府部门无疑具有强势地位，与相对人具有天然的不对等性。这种强势地位或不对等性，体现在协议签署中，也体现在协议履行中，更体现在争议解决中。公共部门以行政权力为保障，拥有所谓的行政优益权，有权以公共利益的代理人和守护者的“人设”，超越于协议相对人，具体行使合作相对人的选择权、单方终止权、强制接管权、协议的单方解除权等权利（力）。公共部门还拥有相当的立法权，可以就项目推进制定具体的适用政策，或在争议发生时制定解释规则，将“点”的争议上升到“面”的层面。公共部门，还拥有强大的法制部门和畅通无阻的沟通渠道。

但公共部门不仅是PPP协议的一方主体，还是我国国家治理体系的一部分。而各级政府治理目标无所不包，治理责任无边无际，治理职能无远弗届，政府需要在民生保障、社会稳定、经济发展、城市建设、财政收入、环境治理等诸多方面实现治理目标。实践中，常会发生，协议相对人被“公共利益化”，个体利益“被平衡”。因此，从方法论的角度，PPP协议的目的或PPP争议解决的目标，需要平衡考虑政府的治理目标或政府的核心诉求，并根据需要，利益上予以调适，方法措施上予以借力。

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制定好法律方案是基础

笔者虽非法律万能论的支持者，但仍然坚信，法律是最重要的手段，是“弱者的武器”。法律是最为公开透明的规则，是各方可供选择的最安全的博弈地带。当然，在PPP纠纷中，如何制定法律方案，也不是一件容易的事。

PPP纠纷往往涉及行政法、公司法、合同法等部门法，又涉及到市政工程、交通运输、生态建设和环境保护、水利等多专业领域，同时在一些基础性的问题上，尚存在不同的认知和操作实践，导致PPP争议的法律解决极为复杂。为此，PPP纠纷需要制定综合而详尽的法律方案。法律方案的制定，需要考量三个层面的因素：

1．定事实。根据当事人的陈述和提交的材料，尽量对事实形成整体把握，为下一步客观、全面分析利弊打下基础。此阶段，要运用历史的方法，尽力了解事实发生的背景、时空条件及各种细节，把握事情的脉络，还原前因后果。在当事人的陈述沟通中，多听多问，发现不合理、不符合常规之处，引导客户全面表述，不作预设，更不可以法条套取客观事实。具体到PPP争议解决中，客户提交到律师面前的往往是最终的协议文本及随后的履行情况，对于协议签署前的政府审批文件、会议纪要并不重视，但这些文件对于合同条款的解释、权利义务安排的背后机理、政府承诺的确定非常重要，此时律师应全面梳理项目从接触、落地、履行及争议发生的全过程。

2．定关系。根据客户的陈述和提交材料的审阅，通过法律分析理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，全面把握当事人在整个权利义务网中的准确位置，并判断利弊。PPP争议，可能夹杂着PPP协议争议、PPP项目公司治理争议、PPP项目融资争议，这些争议可能存在联动关系，在诉讼目标及诉讼结果之间，要有全局思维和超脱思维。

3．定方案。律师如医生，不仅需要准确诊断症状，还需提供有效的解决方案。PPP争议解决的难度在于，在一些重大的基础性的问题上，目前尚存在不同认识，如行政协议与民事协议的界定标准，法院在此方面存在极大的裁量空间，同案不同判的现象较为突出；对于政府付费模式，属于《政府采购法》规制的政府采购合同，是否为行政诉讼的受案范围尚存在不同认知；对于协议无效的事由存在不同的裁判尺度等等，这些将极大影响举证责任、法院审查标准、裁判规则、诉讼结果预判，有时需要为此耗费较长的“程序战”，才能进入实体争议的解决。PPP争议解决法律方案的制定，需要根据具体案情，综合考虑商业目标、法律目标；要根据不同手段、不同路径所可能产生的不同效果，综合施策。

非诉协商是纠纷解决的最佳方式

复杂争议，一旦讼端开启，往往诉状满天飞，着实费时耗力。PPP争议敏感性强，权利义务关系复杂，利弊得失需要多重考虑。因此，在事实和法律的基础上寻找解决之道，通过谈判协商，争议才能得到实质性的化解，当然在必要时辅之以诉讼等对抗性手段，或将诉讼作为规避风险的一种手段。

当然，从源头建立全周期、全流程的风控体系，对协议签署的主体、职权、程序、履行进行全面的审查，无疑有助于风险的预判与控制。

参考文献

1. 2016年7月5日，《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》（中发〔2016〕18号）

《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）

2016年10月12日，财政部公布《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》，旨在说清财政部门统筹负责在公共服务领域的PPP改革工作。

第二份文件是国家发改委8月底披露的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(下称《基础设施PPP工作通知》)，主要阐明国家发改委统筹负责基础设施领域的PPP推进工作。

2. [英]达霖·格里姆赛（Darrin Grimsey）、[澳]莫文·K.刘易斯（Mervyn K. Lewis）：《PPP革命：公共服务中的政府和社会资本合作》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社，2016年4月版，第7页。

3. 2014 年 11 月 16 日，国务院发布了《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号），提出建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制，指出要“加强政策引导，在公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域，积极推广 PPP 模式，„„，引入社会资本，增强公共产品供给能力”。PPP 模式的制度化建设终于正式提上议事日程，我国的 PPP 将进一步规范有序发展

4. 财办金〔2017〕92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》。

5. 财政部财金〔2018〕54号《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》。

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以上

律师介绍

蔡维专律师

律匠律师事务所副主任
投资并购法律部主任

浙江宿迁商会常务副会长、法律保障中心负责人，浙江监察法学会理事

江苏宿迁人，2005年就读于东南大学法学院，2009年就读中国政法大学法学院。
曾执业于北京中伦律师事务所杭州分所，主要从事投资并购、商事争议解决。代表项目有某实业公司收购某上市公司股权，某上市公司环境公益民事诉讼，某投资公司投资争议解决等。
2019年12月，入职浙江律匠律师事务所，擅长领域为：民商事争议解决、公司法、行政法（行政处罚、行政协议）、投融资业务。

联系方式：15158166955（微信同号）；caiweizhuan@foxmail.com