p2p即互联网金融，经过早期的发展，特别是2015年3月5日十二届全国人大三次会议李总理提出“互联网+”概念后，各色p2p平台便如雨后春笋般发展起来。2016年初笔者第一次接触这个行业，作为国家公诉人办理辖区内“e租宝”分公司负责人的非法吸收公众存款案。令人唏嘘的是，律师执业至今，笔者又作为辩护人代理了多起p2p平台爆雷牵出的非法吸收存款（以下简称非吸）、集资诈骗案，发现绝大多数平台的违法手段和当年“e租宝”并无不同，无非就是自融、资金池、假标等。

说句题外话，我们可以设想一下，如果p2p行业果真都按国家监管层要求坚守中立、撮合性质，那这个行业的存在本身就是不符合市场规律的。很简单，在无法获得绝对超额利息回报的前提下，出借人不可能将其血汗钱投资于一个仅承担信息披露义务的平台，也就是投资人出借本金形成的债权得不到清偿的情况下只能找平台披露的借款人要，在不知道对方的资信甚至基本信息的情况下。

言归正传，虽然p2p平台爆雷造成了大量投资人血本无归，行为人非法吸收公众存款、集资诈骗的犯罪行为社会危害性很大，但法律就是法律，不能因为涉及的被害人多、金额巨大就轻易突破罪刑法定原则。笔者办案中发现，许多地方的司法机关极易人为拔高案件定性，尤以公安机关为重。公安机关因处于直面投资人的第一线，为平息社会矛盾而倾向于拔高罪名，即将本应定性为非吸的平台股东、高管认定为集资诈骗罪，当然笔者也理解其苦衷，因为投资人的情绪确实太激烈了。

就在上个月，一位常做法援案件的同行咨询我一件p2p平台高管的集资诈骗案件，该案公安机关移送审查起诉的罪名是非吸，但被检察机关以集资诈骗罪提起公诉。其当事人原以为本案就是个非吸，犯罪金额都是固定的，没必要花钱请律师，所以申请了法律帮助，起诉书一拿到手他就懵了，一再嘱咐这位同行定要帮其联系有经验的资深刑辩律师为其充分辩护。与这位同行的沟通中，笔者感叹其实本案已经错过最好的沟通和辩护时机，经验告诉我，审查起诉阶段检察官是最容易被说服的，当然不是因为检察官更崇高，而是司法体制运行的规律使然。

很巧的是，几乎与此同时，笔者办理的一件p2p平台高管被公安机关以集资诈骗罪移送审查起诉的案件由检察机关改变定性为非法吸收公众存款罪。对刑事业务不熟悉的朋友可能无法直观感受上述结果对当事人的意义，举个例子：根据量刑标准集资诈骗五亿元最低量刑是十年有期徒刑，一般量刑在十二年左右很正常，而同等金额的非吸犯罪完全可以量刑五年以下，两者相差足足七八年的刑期。

那么笔者是从哪些角度切入进行辩护的呢？

▍一、区分犯罪模式找准切入点

就p2p相关的集资诈骗犯罪而言，与非吸的最主要区别是还需证明行为人有非法占有之目的。笔者通过研究p2p商业模式发现，行为人只有在两种情况下可以实现非法占有平台资金意图：第一种，平台并未实现全额资金存管，此情形在p2p发展早中期较为普遍，比方说“e租宝”虽对外宣称由兴业银行存管，但存管金额仅为50亿元，占其吸收资金总额不足十分之一，多数资金通过第三方支付平台转手进入实际控制人账户；第二种，实现了全额资金存管，但平台股东、实际控制人制造虚假标的在平台上发标套取资金，满标后资金从存管银行划归相关人员账户，用于个人经营或者挥霍。

那么问题来了，司法机关若欲指控行为人具有非法占有之目的，必然需要证明其有无故意实施上述两种情形的行为或者是否在知情的情况下进行了帮助，这就需要运用刑事推定的方法，即由客观推定主观。本案中客观的核心是什么？笔者得出的经验是行为人有无管理风控和财务两个核心部门。本案笔者代理平台总经理王某的刑事辩护，其名义上管理平台运营所有事务，通过有效阅卷及会见，笔者结合证据分析结论向办案检察官提出了王某不构成集资诈骗罪的辩护意见。

▍二、从行为人职权范围论证主观故意

刑辩实务中，提到集团犯罪的层级和身份，大部分律师是为了佐证从犯情节，但p2p案件中的层级和身份却是印证行为人主观方面的核心突破口。

首先，根据同案犯供述，涉案p2p平台是存在两个财务部门的，一个为维持平台日常经营的工资发放、办公用品购买、报销等普通运营服务，另一个为对平台吸收的资金使用、贷出进行财务管理，王某管辖的财务部门其实是前一个，平台实际控制人派人掌控后者并直接向其汇报。由此可见，从财务管理角度，王某是不具备在履职过程中认识到实际控制人实施集资诈骗的现实条件的，从这一点佐证其无共同的集资诈骗罪的犯罪故意。

其次，根据在案证据，平台的风控部门亦由实际控制人掌控。从资产端的标的搜集、审核，到后续标的录入及上标，均由实际控制人安排团队完成，具体业务也并不向王某汇报。王某仅负责制定上标计划，对平台何时上标、投标优惠活动等进行管理，其手下所谓的风控部门仅为配合点击上标确认。由此，笔者提出了因王某不参与标的编制、审核，没有知悉实际控制人故意利用假标套取平台资金的现实条件，不可能与实际控制人有集资诈骗罪共同犯罪故意的辩护意见。经过多轮深入沟通，笔者的辩护意见最终得到承办检察官的采纳，将本案改变定性为非法吸收公众存款罪。

本案的成功辩护，除辩护策略的选择及上述辩点切入外，大部分努力其实在证据分析层面，通过对有利证据细致分析，在证据与证据间形成相互印证的逻辑关联，才能形成有力的辩护。当然，本案依然存在其他辩护思路，限于篇幅笔者仅就定性之辩做出上述分析，也希望在广大刑辩同行的共同努力下，刑事辩护越来越专业化、实质化、精细化，真正赢得客户的满意和尊重。

END

俞艺律师

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