撰 文 | 熊少虞 建筑与房地产法律部主任
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在民商诉讼活动中，基于复杂的实体法律关系，常常会出现当事人无法准确判断应将何人列为原告或被告的情形，为了能够在同一诉讼程序中就相关当事人间的纠纷一并加以解决，便出现了将当事人预备合并的诉讼形态，即主观预备合并之诉。
还有一种情形，同一原告在同一诉讼程序中对同一被告，主张二个以上在法律上或事实上不能并存的请求或诉讼，在先位请求或先位之诉有理由时，即不要求法院裁判后位请求或后位之诉，在先位请求或先位之诉无理由时，才请求法院裁判后位请求或后位之诉的合并之诉的诉讼形态，即客观预备合并之诉。下文仅对客观预备合并之诉（以下称备位之诉）进行简要讨论。
客观预备合并之诉在德国、日本及我国台湾地区已获得民事诉讼理论与判例的肯定，其最为特殊之处在于同一原告向同一被告提出两个具有先后序位及主次之分的请求。我国大陆地区立法与实务中，客观预备合并之诉尚未形成一个获得普遍认知的概念与制度。
尽管如此，与其上位制度——客观合并之诉一样，客观预备合并之诉在民事审判实践中并不罕见，某些地方法院曾制定规范性文件，以规制其辖区内的客观预备合并之诉的程序适用（如：《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条规定，“关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”）。2015年《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称“民诉解释”)第221条明确规定，“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”，2017年《民事诉讼法》第一百四十条规定，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”据此，诉的客观合并制度成为“正式规则”。
客观预备合并之诉制度有着丰富而充分的域外经验与理论研究可供借鉴，我国长期司法实践中已悄然自生并具备相应的制度条件。此时，更值得探讨的问题是如何将这一制度运用到复杂疑难民商事诉讼活动中。
如原告作为出卖人与被告签订买卖合同并向被告交付标的物，在被告拒不支付价款产生纠纷的情形下，原告可以提起先位之诉主张在买卖合同有效时请求交付合同价款，同时提起后位之诉主张买卖合同无效时请求返还标的物(见下图)。
上述这一模型是指原告在同一诉讼程序中，对同一被告提起二个以上的有先后顺序的诉讼请求，且这两个诉讼请求不能同时并存，在先位请求有理由时，即不请求就后位请求为裁判的诉讼合并。在这一预备合并之诉中，先后位之诉之间存在实体法上不能并存的关系(包括法律上不能并存和事实上不能并存)。在学理上它们的实体法基础称为请求权假合。请求权假合，是指当事人同时主张的数个请求权规范的构成要件之间在事实上或法律上存在相反或矛盾关系，实际上仅可能有一个请求权得到法院的支持的情形。请求权假合时，当事人认为案件事实处于尚不确定的状态，有可能引发两个以上不能并存的请求权，故当事人可以考虑提起这一预备合并之诉。桂林坤龙文化旅游有限责任公司、张征干合同纠纷二审案（广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2019）桂03民终655号民事判决书）
（1）一审程序
以坤龙公司为甲方、王建华为乙方，双方签订了《资江明珠酒店投资协议》。协议约定：乙方投资甲方位于资源县城北新区“资江明珠”酒店项目，甲方以“资江明珠”酒店项目的资产入股乙方名下矿产项目，用“资江明珠”酒店项目以乙方的名义向银行贷款，其中4000万元用于支付甲方的工程款和银行借款，余下款项由甲乙双方向银行借款出来用于投入经营“资江明珠”酒店项目装修及乙方的矿业项目，双方对资江明珠酒店的股份各占50％；资江明珠酒店项目价值各占50%；酒店第18、19、20层面积2369.77㎡，价值735万元及车位10个价值100万元，共计835万元为乙方所有。双方根据对方投资的资金，要互相配合对方进行股份转让。协议签订后，原告依约于同月25日、27日从其农行卡6228450140033573619账户分两次转款100万元至被告张征干的账户62×××72，余款400万元，原告从2015年5月9日至7月13日分五次转到被告张征干的账户。2016年12月16日，坤龙公司、瑞泰公司与广西资源农村商业银行股份有限公司、桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司就执行一审法院（2016）桂0329执115、117、118号执行案件达成如下和解协议：一、坤龙公司、瑞泰公司以其所开发的“资江旅游文化新城、资江明珠新城”1#楼在建工程（产权范围以2016年12月12日瑞泰公司出具的“资江明珠新城1#楼酒店分层预案（办证）方案”所记载内容为准）作价5000万元，变卖给资源县昇丰置业管理有限责任公司、资源县鑫晖酒店管理有限责任公司。二、坤龙公司、瑞泰公司变卖“资江旅游文化新城、资江明珠新城”所得价款5000万元按以下方案分配：（一）其中3300万元给付广西资源农村商业银行股份有限公司，用于归还：1、坤龙公司、瑞泰公司承担担保责任的资源县金岭水电投资开发有限公司欠广西资源农村商业银行股份有限公司借款本金1700万元；2、坤龙公司、瑞泰公司承担担保责任的资源县桂源农资有限责任公司欠广西资源农村商业银行股份有限公司借款本金1315万元；3、坤龙公司、瑞泰公司承担担保责任的桂林资源县嘉泰酒店管理咨询有限责任公司欠广西资源农村商业银行股份有限公司借款本金285万元；（二）其余1700万元给付桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司，用于支付坤龙公司、瑞泰公司所欠的施工工程款。2017年6月28日，资源县昇丰置业管理有限责任公司、资源县鑫晖酒店管理有限责任公司与坤龙公司、瑞泰公司达成《酒店回购意向协议书》，协议主要内容为：在2017年12月31日前，坤龙公司、瑞泰公司如资金缓解，在承担资源县昇丰置业管理有限责任公司、资源县鑫晖酒店管理有限责任公司因购买“资江旅游文化新城、资江明珠新城”1#楼所产生的全部费用后，可以6000万元回购。坤龙公司就回购及投资建设酒店与原告协商，但没有结果。“资江旅游文化新城、资江明珠新城”是坤龙公司与瑞泰公司于2012年在资源县城北新区开发的商住建设项目，该项目用地于2013年8月被坤龙公司抵押给广西资源农村商业银行股份有限公司，抵押贷款2000万元。坤龙公司与瑞泰公司是由股东阳宗桂与张征干成立的公司。2014年2月22日、3月4日，阳宗桂与张征干签订了《房地产项目开发承包协议书》和《借款协议》，阳宗桂退出了坤龙公司、瑞泰公司的经营，并将股权和项目转让款转为借款，至此，坤龙公司成为只有一个股东张征干的公司。张征干收到王建华转来的保证金后，在当年通过农行及农商行等银行支付给案外人。“资江明珠”酒店项目变卖给资源县鑫晖酒店管理有限公司、资源县昇丰置业管理有限责任公司后，已装修完毕，并正式营业。原告经与被告协商未果后，诉至一审法院，提出诉讼请求：一、判决解除原、被告签订的《资江明珠酒店投资协议》；二、判令被告坤龙公司向原告交付资江明珠酒店第18层、第19层、第20层房产和该酒店负一层10个车位或者向原告返还500万元保证金，并按银行同期贷款利率的4倍赔偿原告资金占用损失，自被告收款之曰起计算至还清之日止；……一审法院审理后认为：三、关于原告的诉讼请求应否支持；如支持的话张征干是否应承担连带清偿责任的问题。……原告主张的第18、19、20层及车位10个，已无法实现，该诉请不予支持；但原告同时选择主张：被告向原告返还500万元保证金，按银行同期贷款利率的4倍赔偿原告资金占用损失。从本案看，双方签协议后，原告依约将保证金支付给了被告，因被告违约，致使协议无法履行，被告应承担违约责任，但原告要求被告支付资金占用期间银行同期贷款利率的4倍的损失，其要求过高，且没有约定，其损失应以从付款之日起按银行同期贷款利率计至付清款项止。……故判决：一、解除原告王建华与被告桂林坤龙文化旅游有限责任公司于2015年4月21日签订的《资江明珠酒店投资协议》；二、被告桂林坤龙文化旅游有限责任公司返还原告王建华500万元保证金，并按银行同期贷款利率赔偿原告王建华资金占用损失（从2015年7月13日起计算至本案生效判决确认的履行期限时止）；……坤龙公司、张征干上诉请求：1、判决撤销资源县人民法院（2018)桂0329民初21号民事判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。王建华辩称，一、一审法院认定事实清楚明确。二、一审判决认定坤龙公司为张征干的一人公司事实清楚，适用法律正确，阳宗桂仅为坤龙公司的挂名股东，并不参加公司的经营管理。三、原审程序合法。（一）被上诉人在一审提出的诉讼请求是明确的；（二）桂林瑞泰公司不是本案当事人。请求本院维持一审判决。二审法院审理后认为：本案焦点为，一、本案一审法院是否存在程序违法情形；……1.关于被上诉人诉请是否具体的问题。被上诉人王建华作为原告向一审法院提出的诉讼请求第二项为：被告坤龙公司向原告交付资江明珠酒店第18层、第19层、第20层房产和该酒店负一层10个车位或者向原告返还500万元保证金，并按银行同期贷款利率的4倍赔偿原告资金占用损失。根据民事诉讼法理论，该诉请为主位和备位之诉的合并，即原告起诉时提出一个主位诉讼请求即履行合同交付标的物，同时再提出一个预备诉讼请求即合同不能履行的情况下返还保证金并赔偿损失。原告行使诉权是用经济手段维护自己的权益，通过一次诉讼穷尽追求自己可能得到的利益，使自己在同一事件中受到的损失最大限度获得司法救济。该主位与备位之诉的合并，避免了被上诉人在第一个诉请败诉后再次起诉提出第二个诉请，符合诉讼便利和经济的原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定诉讼请求必须明确，但未规定两个以上诉请不能相互排斥对立，故被上诉人提出该诉请不违反法律的规定，人民法院亦不能对当事人行使诉权提出苛求。同时，一审法院基于涉案标的已经被变卖，实际交付已经不可能而根据当事人提出返还保证金的诉请进行审理，而返还保证金同样是被上诉人的诉请而非人民法院依职权替代当事人行使诉讼权利，故一审法院不存在违反法定程序的问题。二审法院审理后判决：三、变更广西壮族自治区资源县人民法院（2018）桂0329民初21号民事判决第二项为上诉人桂林坤龙文化旅游有限责任公司返还被上诉人王建华500万元保证金，并按银行同期贷款利率赔偿被上诉人王建华资金占用损失（从2018年5月17日起计算至本案生效判决确认的履行期限时止）。该案事实复杂，法律关系纵贯民商事各个领域，在民商事领域，属于典型的复杂疑难案件，这也是笔者研究备位之诉判例过程中，见到的对备位之诉最为精彩的评析意见之一！
2.同类案例
上海欣瑞信息科技有限公司与浙江天籁之梦旅游投资有限公司买卖合同纠纷二审案（浙江省湖州市中级人民法院在（2014）浙湖商终字第185号民事判决书）
（1）一审程序
欣瑞公司与天籁之梦公司签订了电子设备买卖合同一份。欣瑞公司一审请求法院判令：1.确认天籁之梦公司单方终止合同行为无效，应继续履行买卖合同的约定；二、天籁之梦公司向欣瑞公司支付无故解除合同的违约金104000元；三、案件诉讼费用由天籁之梦公司承担。一审法院审理后认为：天籁之梦公司与欣瑞公司之间的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，确认该买卖合同合法有效。天籁之梦公司无正当理由单方面解除双方所签订的电子设备买卖合同显属违约，理应承担违约责任。现欣瑞公司请求判令天籁之梦公司继续履行买卖合同之主张，因本案所涉及标的物已由第三方履行完毕，现天籁之梦公司事实上已不能继续履行，故对欣瑞公司该主张不予支持。欣瑞公司要求天籁之梦公司支付违约金之主张于法有据，予以支持，但欣瑞公司所主张的违约金偏高，依法调整。据此，判决：一、解除欣瑞公司与天籁之梦公司于2012年12月4日签订的电子设备买卖合同；二、天籁之梦公司应支付欣瑞公司违约金7万元，限于判决生效之日起七日内付清；……欣瑞公司不服一审判决上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，对欣瑞公司判决明显不公。天籁之梦公司答辩称：1.欣瑞公司认为应当继续履行合同，因为SPA区域的门锁安装已经由第三方履行完毕，继续履行合同已不能实现。2.一审法院解除合同是因合同约定的内容已无法继续履行，是有事实依据的，关于欣瑞公司要求赔偿376350元的诉请，因一审中未提交证据予以证实，一审法院是参照违约造成的损失、当事人过错、合同履行情况等解除的合同，所以一审认定事实清楚，适用法律准确，要求维持原判。二审法院审理后认为：本案中，欣瑞公司同时提起要求天籁之梦公司继续履行以及支付无故解除合同违约金的诉讼请求，该两项诉讼请求内容之间存在相互排斥关系，理论上属于预备合并之诉。所谓预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。对于预备合并之诉，法院得就两项诉请合并受理后依次进行审理。本案中欣瑞公司的主位之诉为要求天籁之梦公司继续履行合同，预备之诉为请求天籁之梦公司支付解除合同的违约金。对于欣瑞公司的主位之诉，天籁之梦公司签订《电子设备买卖合同》之后，理应按合同约定履行合同义务，但其在履行期限届满之前即明确表示将不履行合同义务，故其行为已明显构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，欣瑞公司有权要求天籁之梦公司继续履行合同。但因本案所涉标的物已经确由第三方履行完毕，天籁之梦公司继续履行已属事实不能，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项之规定，欣瑞公司的这一诉请不能得到支持，故一审法院对欣瑞公司要求继续履行的诉请予以驳回符合法律规定。对于欣瑞公司的预备之诉，因解除合同系支付违约金的前提，欣瑞公司请求天籁之梦公司支付解除合同的违约金，表明欣瑞公司对解除合同也予以认可，双方事实上已经达成解除合同的合意，故在双方当事人对解除合同的意思表示一致的情况下，一审法院判决解除双方合同并无不当。如原告可以基于借款合同纠纷提起先位之诉请求被告归还借款100万元，同时基于不当得利纠纷提起后位之诉，在法院认为借款合同无效或不成立时请求被告返还不当得利100万元(见下图)。
上述这一模型是指原告在同一诉讼程序中，主张两个以上目的相同的可以并存的诉讼标的，并就各诉讼标的定有先后裁判顺序，在先位诉讼标的有理由时，即不请求就后位诉讼标的为裁判的诉讼合并。在这一预备合并之诉中，先后位之诉在实体法上可以并存且具有给付目的的同一性。在学理上它们的实体法基础是请求权竞合。请求权竞合，是指当事人同时主张的数个请求权具有目的的一致性，实际上仅可能有一个请求权得到法院支持的情形。请求权竞合时，当事人认为案件事实已经处于确定状态，但对应当主张以何种法律关系为基础的请求权不明确，当事人可以考虑提起这一预备合并之诉。储敏与舒叶委托理财合同纠纷二审案（浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第900号民事判决书）
（1）一审程序
储敏起诉讼称：储敏与舒叶系朋友。在2008年，舒叶称有投资渠道且回报相当高，向储敏提出借款并保证利息在二分以上。后在舒叶的再三要求下，储敏陆续借款802.6万元给舒叶。后来双方因对账发生矛盾至派出所处理，储敏以舒叶诈骗为由向派出所报案，但未立案受理。故请求判令舒叶立即返还借款本金802.6万元。因舒叶认为储敏系委托其对外投资，故储敏就此提出备位之诉，请求判令：舒叶归还款项802.6万元以及赔偿各笔款项自给付舒叶之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。一审法院审理后认为：虽然储敏以民间借贷法律关系为主诉请求起诉舒叶，要求舒叶归还相应款项，但从本案认定的证据和查明的事实来看，储敏与舒叶之间存在储敏将款项交付舒叶对外投资的委托理财法律关系。因保底条款有悖《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》关于无过错的受托人不承担赔偿责任的基本原理、违背民法关于民事权利义务对等的公平原则以及违反风险与利益共存的基本经济规律，因保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。判决如下：一、舒叶应于判决生效后十日内返还储敏理财本金5041000元并赔偿相应利息损失（暂计算至2014年6月18日止为913344.75元，2014年6月19日起至判决确定的履行之日止以5041000元为基数，按年利率3.5%计算）；二、驳回储敏其他诉讼请求。舒叶不服原审法院上述民事判决，向二审法院提起上诉称：一、一审判决在储敏以借贷关系提起诉讼并始终坚持与舒叶之间存在借贷关系的情况下，主动提出备位之诉并对备位之诉进行审理不符合相关法律规定。一审法院在查明涉案款项并非借贷关系引起的情况下，应向储敏进行释明，由其变更诉讼请求后，按其他法律关系审理，如储敏坚持不予变更的，应判决驳回诉讼请求。二、一审判决认定储敏与舒叶之间存在含有保证本金不受损失即保本型保底条款的委托理财合同关系证据不足，认定事实错误。储敏委托舒叶投资理财，舒叶根本没有承诺保本。……。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法驳回储敏的诉讼请求。二审法院认为：本案储敏原以民间借贷关系起诉舒叶，要求舒叶归还借款本金，原审法院在审理过程中根据案件事实作出的认定与储敏主张的上述法律关系不一致，在此情形下，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，告知当事人可以变更诉讼请求。原审法院虽未按前述规定告知储敏变更诉讼请求，而是通过释明让储敏在保留原来主张及诉讼请求的基础上提出预备诉讼，以备前诉无理由时再就其预备之诉进行审理，原审法院对前述两个诉讼进行合并审理的做法并无法律依据，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，对此本院予以指正。但原审法院在审理程序中的上述问题，并未影响舒叶的诉讼权利及本案实体处理结果。判决如下：一、撤销宁波市江北区人民法院（2014）甬北商初字第150号民事判决；二、上诉人舒叶应于本判决生效后十日内返还被上诉人储敏理财本金4961000元并赔偿相应利息损失（暂计算至2014年6月18日止为904143.64元，2014年6月19日起至实际履行之日止以4961000元为基数，按年利率3.5%计算）；……天津银行股份有限公司北京分行、中国农业银行股份有限公司临夏分行合同纠纷二审案（最高人民法院（2018）最高法民终817号民事裁定书）
天津银行北京分行向一审法院甘肃省高级人民法院起诉请求：一、判令农行临夏分行履行《三方合作协议》，购买合同项下信托受益权；二、判令农行临夏分行向天津银行北京分行支付违约金；三、判令农行临夏分行赔偿天津银行北京分行律师费；四、判令包商银行在《三方合作协议》被认定不成立或无效的情况下，向天津银行北京分行返还信托受益权资金并赔偿损失，数额同第一、第二、第三项诉讼请求……一审法院审理后认为，天津银行北京分行所提在《三方合作协议》被认定不成立或无效的情况下，由包商银行返还信托受益资金并赔偿损失的诉讼请求，亦因本案案涉款项的性质以及追缴方法已被生效刑事判决所确认，且天津银行北京分行所要求农行临夏分行返还款项及损失的依据是认为《三方合作协议》有效，此与主张由包商银行返还的基础是《三方合作协议》未成立或无效，二种诉讼请求依据事实相互矛盾且非同一法律关系，不属本案审查范围。天津银行北京分行不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初28号民事裁定（驳回起诉），向最高院提起上诉的理由之一是，天津银行北京分行针对包商银行的诉求符合预备合并之诉的要求,均是基于《三方合作协议》,与对农行临夏分行的诉求并不矛盾，属于本案审查范围,不应驳回起诉。对此，包商银行答辩称，天津银行北京分行称其对包商银行的诉讼请求属于预备合并之诉没有任何法律依据，实属诉讼请求不明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。最高院二审认为，本案系基于《三方合作协议》的履行而引起的合同纠纷，天津银行北京分行对农行临夏分行、包商银行、森钧公司、爱建公司提起的民事诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，人民法院应当依法予以受理。民事诉讼立法目的，是追求程序的公正和提高诉讼的效率，求得民事纠纷的圆满解决。只有公正又迅速地审判民事案件，才符合诉讼当事人的利益。预备合并之诉制度在节约当事人诉讼成本、缩减诉讼空间、保障裁判统一、实现实体公正、保护当事人诉讼处分权利等方面，具有优势。尽管预备合并之诉制度在日本、德国和台湾地区广有应用，但我国民事诉讼法中并没有明确规定。本文介绍了备位之诉制度在合同纠纷案件的成功运用，谨作抛砖引玉，以促进同行讨论，进而促进我国民事诉讼制度的完善。
上文列举的多起案例皆为成功者，盖因笔者非常认同备位之诉的理论和实务效果，因此选择案例时必然带有倾向性。审判实践中，各个法院、不同的法官对预备合并之诉问题的态度和处理不一，这也要求上诉之合并理论的发展和完善。预备合并之诉是诉讼效率和经济效益下衍生的法律现象，不能忽略客观存在的现实性。预备合并之诉的争鸣、论证需要理论界在实务中相关问题存在的基础上予以分析和探讨，既需有诉讼经济原则的考量，不背离其主旨意图，也不得有悖于诉讼基本原理。▽
以 上
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