撰 文 | 常东岳 律匠律师事务所管理委员会主任
编 辑 | 丁漪颖
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这段时间是法律人最需要充电的时间：九民会议纪要的学习热潮方兴未艾，第十三届全国人大常委会第十五次会议在审议的《民法典》草案已经又在路上了。不过，本文讨论的重点不是法律人要学的新知识，而是民法典草案中对离婚的新规定，以及因此延伸开来的婚姻制度的未来在哪里，这个制度究竟要保卫什么？
第一千零七十六条 男女双方自愿离婚的,应当订立书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。
离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。第一千零七十七条 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。第一千零七十八条 婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证。粗看上去可能没什么感觉，但是往深处想想，就会发现如果按照这个草案定稿，协议离婚还真心不是一件容易的事情：
当然，走不通这个流程还可以去诉讼离婚，难度系数只会更高。目前全国法院审理离婚纠纷的惯例是第一次起诉只要一方坚持不离就不判。再次起诉？法律明确规定需要等六个月以后，所以，没个一年半载，想拿到离婚判决几乎是不可能的。
是不是细思极恐？但是能怪谁哪，谁让现在的离婚率飙升的那么高：2019年民政局最新统计全国结婚713万对，离婚310万对，离婚率43.53%。要是国家再不管管，岂不是更加不可收拾？但是，立法者似乎忽略了一点：固然可以从立法层面提高离婚成本和难度，但是结婚和离婚都属于私权，是否结婚及是否离婚根本上均取决于个人意愿，真铁了心离也不是法律增加的这些难度能够阻止。不客气的评论，草案关于离婚的制度设计确实不好，甚至可以说很糟糕，因为普遍性的反响是既然离婚这么难，干脆不要结婚得了。目测草案如果强行落地，大概率不能实现降低离婚率的目的。
婚姻制度的未来在哪里？这个制度究竟要保卫什么？这是个问题。笔者认为重点还是得理清楚婚姻制度的本质和要保卫的对象，然后再有针对性地设计相关制度。婚姻制度本质上是一种契约，这个契约的内核有两个：一是基于情感层面的对彼此应负担忠诚义务的契约；二是基于财产层面的对缔结婚姻后双方之间财产共有债务共担约定的契约。关于情感层面的契约：现状是随着社会的发展和性权利意识的觉醒，婚外情、一夜情等婚外寻欢的情况越来越多，爱情的排他性和性的开放性冲突越来越激烈，随之而来的就是因为情感不合和婚外性导致的离婚越来越多，婚姻制度情感契约的内核受到了极大的冲击。关于财产层面的契约：现状是随着男女赚钱能力越来越平衡和整体的财富积累越来越多，随着女性地位的提高和婚姻中双方财务的相对独立，在对家务及子女教育参与方面对双方的要求也越来越高。通常来说赚钱多的往往对家庭事务的付出少，如果双方互相在经济上没有依附，一旦家务分担和子女抚养方面达不成平衡的话必然会产生矛盾，矛盾不可化解时就唯有离婚了。而在财富创造能力不平衡的婚姻中，如果一方需要依附另一方的收入才能生活，就必然会变得越来越弱势，强势方强势的久了就容易不忠诚，会极大地增加离婚的概率。
婚姻制度要保卫的内容则随着时代的发展在不断变化。我国现行的婚姻制度设计，从实然角度分析只能保卫婚姻的稳定性，窃以为从应然的角度分析这套制度是存在方向性错误的：在当前人口出生率逐年下降和婚姻自由被作为基本人权保护的时代背景下，当代的婚姻制度更应该保卫的是国家的人口繁衍和公民的结婚及离婚自由，而非形式上的婚姻稳定。这也是为什么一些西方国家会将同性婚姻合法化，但禁止堕胎的原因。基于此，从婚姻制度应当保卫的内容角度出发，设计一套真正能够保卫国家的人口繁衍和公民的结婚及离婚自由的婚姻制度，岂不更好？斗胆给一套开脑洞的建议：原则是结婚和离婚完全由公民自主决定，不仅不设定任何可能增加难度的法律条款，还从法律上排除一些可能影响结婚及离婚自由的障碍。比如就结婚自由的保护，直接从立法层面禁止结婚给聘礼等一切可能给结婚带来障碍的习俗，就极好。
重点是离婚自由的保护和人口繁衍问题的解决，建议将离婚和子女抚养及财产分割问题按照不同程序分别处理。具体思路为：关于离婚，只要夫妻任意一方提起了离婚，对方不反对的情况下直接到民政局领离婚证，对方反对的情况下可以到法院起诉判决离婚，法院在查明离婚确系真实意思的情况下在最短审限内（比如一个月内）审结并无条件判决离婚，充分保证离婚自由；关于生育及子女抚养，根据国家对人口增长的需要通过禁止或者限制堕胎制度来实现人口调控，有子女的离婚时根据有利于子女成长的原则裁判抚养权问题，同时提升抚养费支付标准。未婚生育的，由生父母承担抚养费，生父母无力抚养的，对成年生母由国家福利体系补贴，对未成年生母由国家直接剥夺抚养权；关于财产分割，严格根据过错程度裁判婚姻存续期间的财产归属，均无过错的均分，一方有过错的少分或者不分，双方都有过错的根据过错程度分。同时严惩财产隐匿或隐瞒行为，任何一方恶意隐匿财产或者事后被查明隐瞒财产的，直接判决全部财产归对方所有。如此，或许能够让婚姻制度更有生命力并且真正保护好其该保护的。
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常东岳律师
律匠律师事务所管理委员会主任
先后在浙江某市中级法院民一庭任法官，在浙江律讯网络科技有限公司、杭州天谷信息科技有限公司担任法务部总裁，并以创始合伙人的身份先后成立上海***（杭州）律师事务所、浙江律匠律师事务所。
曾审理、代理各类案件1500余件，具有十分丰富的司法实务工作经验和企业服务经验。曾参与制定《衢州中院关于人身损害赔偿标准会议纪要》，起草汇编《衢州市两级法院关于机动车交通事故案件审理中遇到的疑难问题探讨》、《衢州市两级法院建筑业行业协会、房地产业行业协会、保险业行业协会联合协调化解矛盾纠纷机制》等指导性文件，在《法律适用》《人民法院报》《浙江法制报》《今日早报》《浙江法制工人报》《衢州日报》吴晓波频道等杂志媒体发表论文案例时评多篇。擅长领域：疑难民商事争议解决、建筑房地产、家族财富传承、公司法务管理尤其互联网公司相关法律事务。
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