律匠学院
能否排除申请执行人基于优先受偿权的强制执行
撰 文 | 马妍 律匠律师事务所执行法律部副主任
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一
问题的提出
在针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定或者司法解释出台前，我国司法实践中不动产买受人作为案外人提出的执行异议之诉案件的裁判规则主要围绕《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）的第27条至第30条展开。
可见，尽管制度设计之初是为了保护购房人的合法权益，避免引起深层次的社会问题，从而引入了“物权期待权”的法律概念，并逐渐呈现出实质性审查的趋势，但实质审查标准以及物权期待权和其他优先受偿权之间的权利顺位尚不明确的问题始终存在。
就目前法律和司法解释的相关规定分析，《执行异议和复议规定》第27条是关于案外人请求排除基于优先受偿权的强制执行时的一般性处理规则，而第28条、第29条、第30条是关于不同类型不动产买受人提起执行异议之诉的审理规则，其中第30条是关于已经办理了预告登记的情形，此情形有《物权法》第20条为法律依据，本文暂不予讨论。
因此，在实质审查的审理趋势下，不动产买受人能否基于其依据第28条、第29条所享有的“物权期待权”一概主张作为第27条的例外情况从而排除申请执行人基于优先受偿权的强制执行，便是本文即将探讨的问题。
二
溯源：不动产买受人物权期待权的本土化
（一）买受人物权期待权的基础理论源于德国，经德国帝国法院确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》一书中认为：
“物权期待权”是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。
目前国内理论界通常认为：
“物权期待权”作为一种从债权向物权过度的暂时性的特殊权利状态，其本质上是一种债权，但因其具有物权实现的高度可能性，故而具有了区别于普通债权的一定的物权效力，是一种“物权化”的特殊债权。但我国目前立法及司法解释中尚未有关于物权期待权的相关规定，其内涵及法律意义也没有明确的统一标准，从而对该项权利的理解与行使造成了一定的障碍。
（二）我国相关立法及司法解释中涉及不动产买受人的权利规则演进如下：
由此，《执行异议和复议规定》的第28条至第30条被很多学者认为是结合我国不动产执行的实际情况对之前规则的提炼和总括，是对不动产买受人物权期待权的肯定。
不动产物权期待权在我国司法实践中具有一定的现实意义与存在价值，已经被很多法官在案件审理过程中用以说理以判定权利归属。
陈鹤亭、上海市住安建设发展股份有限公司再审民事判决书：
“陈鹤亭基于《商品房买卖合同》及相关法律规定，在已支付完毕购房款并合法占有案涉房屋的情况下，即对时风公司享有请求协助办理案涉房屋过户登记手续、进而取得案涉房屋所有权（完全物权）的权利，该权利也被称之为物权期待权。……虽然我国现行立法未就物权期待权作出明确规定，但作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，此种权利具有与债权相区别、与物权相类似的效力特征。……陈鹤亭在依约支付了全部购房款并实际合法占有所购房屋的情况下，其基于合同享有的一般债权就转化为其对该房屋享有的物权期待权。”
孟福明与黄石市黄石港区永诚小额贷款有限责任公司案外人执行异议之诉一案再审民事裁定书：
“本案主要争议焦点在于再审申请人孟福明是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。……就本案而言，原审已查明，孟福明虽在查封前与梅林美公司签订了合同，并以工程款抵扣了全部购房款，但此房屋已于查封前抵押给了永城公司，并在鄂州市房屋产权登记中心办理了抵押登记，而且此房屋亦未交付孟福明居住。双方所签以工程款抵扣房款的买卖合同实际是孟福明实现自己债权的一种方式，孟福明并非购买房屋居住的消费者，故孟福明对涉案房屋亦不可能产生物权期待权。”
三
溯源：不动产买受人物权期待权的本土化解读：《全国法院民商事审判工作会议纪要》的启发
2019年11月14日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）发布，针对案外人执行异议之诉，该《会议纪要》第十一部分的第125条、第126条、第127条对笔者思考本文的相关问题颇有启发。
虽然，鉴于《会议纪要》并非司法解释，只能在“本院认为”部分具体分析法律适用问题时进行说理，并不能作为裁判依据进行援引，若与相关司法解释不相一致时，仍须以司法解释的相关规定为准。
但是，《会议纪要》仍然给我们带来了惊喜：
（一）《执行异议和复议规定》第28条并不是第27条的例外条款
《会议纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】中规定“买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”换言之，买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，便不能排除抵押权人对标的房屋的强制执行。
《会议纪要》的出台意味着这一分歧在今后将有统一的裁判规则，只能对此前的诸多相反司法判例表示遗憾。
与笔者观点相同的司法判例：
李光红、中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书：
“《执行异议复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。”
（二）笔者认为《会议纪要》第126条传递了一个的潜在信息，《执行异议和复议规定》第29条亦不是第27条的例外条款
《执行异议和复议规定》第27条的具体表述为：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”
笔者整理了优先受偿权的权利种类如下图：
显然，商品房消费者的物权期待权本身并不能对抗所有优先受偿权。《会议纪要》第126条先依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》引出交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优于抵押权，后直接指出了必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则，从而将商品房消费者限定在第125条规定的范围内。间接说明了《执行异议与复议规定》第29条仅仅是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条中“商品房消费者”的判断标准、参照依据。
简言之，《执行异议与复议规定》第29条的商品房消费者，事实上是因为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条，才能够拥有对抗申请执行人一部分优先受偿权的权利。
（三）只有商品房消费者的物权期待权能够排除申请人基于建设工程价款和抵押权的强制执行
《会议纪要》第126条之所以仅明确商品房消费者的权利与“抵押权”的关系，强调对不动产买受人类型的区分与限定，是因为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是针对《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》作出的答复，其中第1条、第2条作为明示的《执行异议与复议规定》第27条之“例外条款”，是为了保护消费者生存权而作出的例外规定，所涉权利范围并不能作扩大解释。
即：消费者对所购商品房的物权期待权>对应建筑工程承包人的建设工程价款优先受偿权>对应建筑工程的抵押权和其他债权，且依次顺位适用。
与笔者上述（二）、（三）观点相同的司法判例：
建银国际资本管理（天津）有限公司与赵长和申请执行人执行异议之诉一案再审民事裁定书：
“首先，本案中，赵长和、毕萍作为购房消费者，对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，可参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《执行异议规定》的规定及原则予以确认。结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。因此，在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利。参照上述权利顺位原则，原审法院认定符合《执行异议规定》第二十九条规定的购房者对案涉房屋所享有的权利，能够对抗基于抵押权对该房屋的执行，适用法律并无不当。建银公司该再审申请理由，不能成立。”
此外，《会议纪要》第125条与第127条分别细化、明确了《执行异议与复议规定》第29条与第28条的适用主体，尤其阐明了第28条的“一般买受人”不再包括商品房消费者。因而在金钱债权执行中，若消费主体、标的物、债务人身份均符合29条的适用前提时，应优先适用第29条，但并不排斥在同案审理中因发现不能满足第29条的构成要件以排除强制执行时，再接替适用第28条进行认定的情况。至此，再未提及任何关于对抗优先受偿权时适用规则的表述。
四
新篇章：最高人民法院发布《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）
案外人执行异议与执行异议之诉虽具有一定的关联性和共通性，但二者分属于不同的诉讼程序，其功能并不相同，实质上是公平与效率的博弈。
笔者认为人民法院在今后审理执行异议之诉中不动产买受人物权期待权能否排除强制执行的案件时，若仍沿袭《执行异议和复议规定》的相关内容，并不能对裁判思路起到实质性的影响和改变。
尽管随着《会议纪要》的颁布和实质审查的积极倡导，相关法规在逐渐明晰，但笔者依然期待在最终发布的执行异议之诉司法解释中看到更加明确的适用规则，使司法实践中适用混乱的问题切实得到解决。
1.【最高人民法院民一庭倾向性意见】案外人执行异议之诉虽为实体审理程序，但和执行异议审查程序存在关联性和共通性，所以在审理此类案件时，在关于执行异议之诉的司法解释出台之前，可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等相关条款的内容，结合具体案情，判断案外人的权利可否排除强制执行。
2.江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年7月第1版，422页。
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END
