根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条，本罪规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。上述规定明确了珍贵濒危野生动物的范围，尤其值得注意的是，该范围内的野生动物即便系由人工驯养依然是珍贵、濒危野生动物。

关于珍贵、濒危野生动物死体究竟应认定为野生动物还是野生动物制品，司法实践中仍有争议。有观点认为，野生动物完整的尸体解释为野生动物，明显超出了刑法用语可能具有的字面含义。对此笔者并不认同：首先，将野生动物的完整尸体认定为野生动物，有利于贯彻刑法对珍贵、濒危野生动物的一体化保护，因为很多野生动物在捕获时是活体，但运输、出售中因为条件有限而死亡，此时不可能用两个罪名即同时认定为出售野生动物制品对其进行刑法评价；其次，珍贵、濒危野生动物制品，应是指对捕获或得到的珍贵、濒危野生动物通过某种加工手段而获得的成品和半成品，如标本、皮张和其他具有极高经济价值的动物部位、肉食等，如貂皮、象牙、穿山甲肉等等；再次，刑法对非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物犯罪以数量量刑，对野生动物制品犯罪以制品价值和获利来量刑。以小天鹅为例，十只小天鹅死体价值可能不过万元，如果将其认定为野生动物量刑在十年以上，如果认定为制品只能在五年以下量刑，不仅不符合常理也在客观上不利于珍贵、濒危野生动物的刑法保护。

我国对野生动物的驯养采用驯养繁殖许可证制度，国家制定了商业化养殖物种目录，对养殖者进行技术、条件等方面的评估，对物种的人工繁育成功与否进行评估，当所需条件满足后，由政府主管部门核发驯养繁殖许可证。对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯。但目前为止，从国家林业局2017年第13号公告的《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》来看，纳入名录的只有九种动物，其中大部分还属境外引进，可见基本上所有珍贵、濒危野生动物都不允许人工驯养。

本罪的量刑标准，“解释”附表对所有类型的动物详细列举了情节严重、情节特别严重的规定。以小天鹅为例，十只便可构成情节特别严重在十年以上量刑，由此可见刑法对珍贵、濒危野生动物特殊保护力度之大。2014年河南“掏鸟窝”案中，大学生闫某将自家门口树上的国家二级保护动物燕隼掏走出售，案件虽在网上引起热议，但从其将燕隼照片上传到朋友圈和QQ群出售获利来看，其行为系明显的非法猎捕珍贵、濒危野生动物的犯罪行为。当然，本案能被热议，究其原因还是十年以上量刑确实太高，加上国家林业部门政策法规宣传不够，判决结果超出了一般国民的预测可能性。

以笔者此前在检察机关作为公诉人办理的案件为例，被告人从驯养人处收购小天鹅冒充野生小天鹅售卖给饭店，饭店老板即便从体重、脚掌厚度等明显能判断出小天鹅系人工驯养，其依然构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。学术界的通说也将野生动物界定为凡生存在天然自由状态下，或者来源于天然自由状态的虽然已经短期驯养但还没有产生进化变异的各种动物。最高人民法院的司法解释符合学术界的通说，并未将刑法条文扩大解释，更未违反罪刑法定的原则。但结合本罪保护的深层次法益，毕竟饭店老板收购的是驯养动物，与收购源于野外非法猎捕的珍贵、濒危野生动物社会危害性有所不同，加上数量仅有一只，最终笔者依法决定对其作相对不起诉处理。

时下，很多人认为野生动物营养丰富，以吃野生动物，尤其珍贵濒危野生动物为风潮。笔者在此为贪食者泼一盆冷水：曾办理的一批涉野生动物犯罪案件中，大量野生动物尸体往往不经处理就堆在冻库中，公安机关查获后，很多在解冻中已经散发出臭味，毫无食用价值。笔者认为，不管后期烹饪处理技艺如何高超，臭味虽能遮掩，但人毕竟不是秃鹫。

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俞艺律师

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