刘彦  2019年3月18日

      《国家监察法》实施以后，对职务犯罪的辩护产生了极大的影响，一定程度上的确是压缩了辩护空间，损害了辩护效果，甚至降低了家属及被告人的辩护意愿。

       本人从纪委离职以后，承办了数件受贿犯罪案件，结合办案实践，我认为当前职务犯罪案件的辩护有以下三大难题：

一、辩护策略选择的左右为难

       辩护策略同样是职务犯罪案件代理中首当其冲的问题，当然，如果贪污、受贿的数额特别巨大，证据也十分扎实，那自然辩护策略就没有选择的空间，但是，特别是一些处以下的干部，往往涉案数额并不是很大，而且还极具争议，那么，辩护策略就相当重要了。我在代理某市人大常委会原副主任王某某受贿罪一案中，仅为解决这个问题，在审查起诉阶段先后六次到看守所会见，最终定下了罪轻辩护的策略。这是在仔细权衡利弊后不得已作出的无奈选择。

       在会见当事人的过程中，当事人会对整个接受调查的经历既记忆犹新，又欲言又止，既义愤填膺，又心有余悸。说到深处，即便是曾担任过数十年领导干部的当事人也痛哭流泪，失望、沮丧、悲观的基调贯穿整个过程。长达三个月，甚至半年的留置，让那些曾经在主席台上谈笑风生，在面对群体性事件镇定自如的领导干部们，像换了个人一样，律师再怎么解释法律，再怎么阐述司法公正，也很难让当事人重拾自信。

       此外，依据《国家监察法》第31条的规定，监察委在案件移送检察院时，有从宽处罚的建议权。当然，在起诉意见书中也可以直接提从宽意见。在实践中，有的案件，在正式立案前，经过协调，给了被调查人主动投案自首的机会；还有的案件，即便是未投案，也因为各种复杂的原因，监察委在到案经过中，也认定了被调查人自首；另外有的案件监察委在起诉意见书中给了从轻处理的建议。

       那么，对此类案件，律师做无罪辩护的风险就相当大了，即便当事人本人再三要求律师为其做无罪辩护，律师也应该制作笔录，详细说明辩护风险及可能的结果，并请当事人签字按印，以防范可能的辩护风险。

       值得提醒的是，党政领导干部的思维与司法人员的思维是有较大差异的，党政领导干部在长期的工作中，养成了更加相信人治的思维模式，将司法公正寄托于关系、人情等非法律层面的因素。

二、监察委选择性移送证据

       监察委移送司法案件，肯定同时涉及到违纪与违法，案卷装订也分为违纪卷与违法卷，那么，问题来了：1.是不是在监察委做的笔录及其他证据全部要装入案卷；2.如何区分违纪卷与违法卷。在会见过程中，当事人反复说到在监察委做了许多次笔录，对自己的行为及性质做过详细的辩解，但是，律师阅卷后发现，移送检察院的卷宗只有有罪供述部分，其余部分不翼而飞了，同时，依据《国家监察法》第41条的规定，调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。非常遗憾的是，该条并未对录音录像是否随案移送检察院作出规定，实践中，监察委并未将录音录像移送，且即便是律师提出申请，检察院对是否可以拿到录音录像，如何调阅的问题也拿捏不准。

       另外，由于当前纪委监察委违纪案件卷宗均不属于党务或者政务公开的范围，《国家监察法》中又没有律师介入的规定，所以，律师申请调阅全案（包括违纪卷与未装订讯问笔录等）卷宗的请求，一般都不会被准许。

       口供对受贿犯罪案件是极其重要的，由于监察委形成、装订案卷，移送证据的选择性，再加上录音录像资料调阅途径的阻塞，导致排非变得十分困难。

三、来自纪委监察委与上级法院的双重干扰

       在成文法的层面，找不到关于职务犯罪案件审判应当向纪委监察委、上级法院汇报请示的规定，但是，在司法实践中，纪委监察委对此类案件是全程跟踪的，检察院与法院也会择机向纪委监察委汇报案情或者裁判结果，司法公正、独立审判受到极大的挑战。

       在有些省份，法院系统还规定上级法院对下级法院审理的一定级别的职务犯罪案件进行“内审”，即在合议庭及审委会研究以后，再形成书面材料，向上级法院请示，经上级法院批复后再作出判决。这样一来，实质上是剥夺了当事人的上诉权，因为二审就在该上级法院，当事人不服上诉改判的几率微乎其微，上级法院怎么会自己打自己的脸呢？而且，这种模式违背了司法亲历性原则，即便上级法院法官审判经验与技能再高，毕竟没有提审过被告人，没有参与庭审，没有细致的阅卷，其作出的更改下级法院裁判结果的决定科学性仍然值得商榷。

       最高人民法院副院长江必新在十三届全国人大二次会议期间，就涉产权、民营企业的冤假错案问题答记者问，强调要坚持疑罪从无的原则，凡属于证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理。虽然主要是就产权与民营企业的问题，但是，我想最高院这一指导思想，或者说是刑事审判政策，必定也适用于职务犯罪案件的审判。希望在不久的将来，能看到一个更加科学、公正、合理的职务犯罪案件的调查与审判机制。